De princípio cabe esclarecer para quem não é familiarizado com a sigla Difal. Excluindo destes os comerciantes que são obrigados a recolher ao Estado mais esse tipo de imposto e os profissionais da área contábil que lidam diariamente com essas apurações.
A referida siglasignifica Diferencial de Alíquota do ICMS, que aqui será tratada como mais uma obrigação tributária. Em uma operação interestadual destinada ao consumidor final (uma venda a um cliente de outro estado), ele representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente.
Na verdade, pode-se incluir esse imposto a todos que estão inclusos na famigerada Guerra Fiscal, em que cada estado tenta buscar subsídios tributários para aumentar sua arrecadação. E o pior, ainda se justifica como recolhimento mais “justo” entre os entes, sob a alegação de gerar receita apenas para o estado de origem do produto ou mercadoria. Ora, se o produto fora produzido e constituído em um determinado estado, por que a arrecadação há de ser estendida ao Estado de destino?
Se formos olhar com os olhos da justiça, o estado que produz usa de matéria prima própria ou exportada, seja de outro estado ou não, e paga pelas transações, ou seja, pela circulação da mercadoria (ICMS) em busca da produção de determinado produto. Depois, efetua a venda e quita seu imposto no estado de origem porque a majoração ao contribuinte que vende para outro estado o obriga a recolher o tal de Difal, independente de se tratar de consumidor final ou não. Pois bem, até aqui apenas uma opinião sobre a obrigatoriedade de pagamento do DIFAL aos empresário-comerciantes.
Isto posto, agora, a INSEGURANÇA JURIDICA: O DIFAL foi instituído através da Emenda Constitucional 87/2015, que entrou em vigor em Janeiro/2016 e foi questionada no Supremo Tribunal Federal na ADI 5469. Na decisão da Corte, por 06 votos a 05, fixou-se a tese em Repercussão Geral (RE 1287019) de que a cobrança do Difal depende da edição de Lei Complementar, modulando os efeitos da decisão. Portanto, fica suspensa a cobrança do tributo à partir de 2022 pelos Estados e Distrito Federal. Importante deixar aqui registrado que a regras do Difal fazem constar do Convênio ICMS 92/2015, em especial na clausula 9ª que fora suspensa pelo STF. Entretanto, não é tão simples assim. A prática nos leva a analisar com profundidade a Decisão do STF quando se trata da obrigatoriedade do imposto/diferencial (DIFAL) só ter como legítima a sua cobrança através da criação de uma Lei Complementar. Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite o ato normativo sobre a questão. Ocorre que, a Nova Lei, caso seja proposta pelo CN, há que obedecer ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal.
Caso o Presidente da República a sancione ainda este mês, os efeitos passam a ser exigidos a partir de 90 dias da sua publicação. Por outro lado, ainda temos que analisar o princípio da anterioridade anual que não exclui a aplicação do primeiro. No caso da cobrança do ICMS, a legitimidade da cobrança seria apenas para 2023. O STF, nos dois casos da anterioridade, as consagra legítimas como “cláusulas pétreas” e, resguardando a segurança jurídica para que o patrimônio, direito fundamental do contribuinte não seja colocado em risco por falha ou ingerência estatal abusiva. Como neste país tudo tem característica de urgência, em especial ao sistema de arrecadação ao Estado, logo após elaborar essa matéria eis que surge a LEI COMPLEMENTAR Nº 190 DE 04 DE JANEIRO DE 2022, alterando a Lei Complementar nº 87 de 13/09/1996, em busca de regulamentar a cobrança do DIFAL.
Pois bem, reiteramos a INSEGURANÇA JURÍDICA, como já exposto acima apontando os dois princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual do ICMS. A NONAGESIMAL isenta o contribuinte, de início, dentro de nosso modesto entendimento, que passa a ser devedor a partir da competência abril/2022- (LC 04/01/2022 – 90 dias – 04/04/2022).
Por outro lado temos a cobrança do ICMS, regulamentando o prazo anual da cobrança. Nos dois casos o contribuinte tem em suas mãos a possibilidade de buscar essa economia tributária usando das prerrogativas legais. Na primeira (nonagesimal) até 90 dias a desobrigação do recolhimento. No segundo, o direito de se isentar de recolher durante todo o ano de 2022. Entretanto, necessário se faz insurgir judicialmente para garantia total do NÃO RECOLHIMENTO. Nas duas hipóteses usando da “vacatio legis” em matéria tributária, (vacância da lei; a lei vaga): o prazo entre a publicação até o início da vigência da lei (04/01/22), mas com eficácia após 90 dias e/ou exercício financeiro seguinte.
OPINIÃO
Durante tempos idos, vejo comerciantes que declaram ter medo em discutir com as repartições públicas representadas pelo Estado, sob a alegação de ficarem com suas empresas marcadas e sob a suspeição de ficarem visadas pelo setor de fiscalização de um modo geral. Por esse caminho tenho, modestamente, o entendimento de que não existe, pelo Estado, nenhuma represália por “buscar seu direito”, embora represente redução de receita a título de impostos. Muito importante entendermos nesse momento de insegurança jurídica, que os empresários têm a seu favor o que chamamos de Estado de Democrático de Direito, que é relacionado em seu conceito ao poder do Estado, que não é ilimitado, pois quando versar sobre as decisões que podem ser tomadas pelos governantes, será condicionado pelo conjunto sistemático das leis, que contam com a participação popular, direta ou indiretamente. Além disso, desde 1988, através da Constituição Federal da República Federativa do Brasil direitos e obrigações devem ser respeitados tanto por parte das autoridades como de nós, cidadãos.
CONCLUSÃO
Não há o que temer em represália pelo fisco de uma forma geral a busca de direitos infra e constitucionalmente previstos. Diante dos esclarecimentos há que deixar registrado que nossa decisão é que o contribuinte use de medida judicial, atraves do Mandado de Segurança, para fazer valer seus direitos. Por fim, faça com que seus direitos sejam um dos alicerce na continuidade de sua empresa.
CRIS MORENO
O autor é colaborador do REGIA ASSESSORIA EMPRESARIAL E CONTABIL